作者：王爱华、吕兴跃
EPC总承包合同风险的防控问题，始终是总承包合同项目实践中的核心问题。从一定意义上说，法律的防控措施超越了与之交叉的经济的、管理的措施而位居更高的层级。因而，在总承包合同项目实施之前，则必须予以充分的法律思考与法律准备。
根据EPC总承包项目的特点及EPC总承包合同实践与理论中的相应状况与情形，应有如下之风险防控的法律思考：
一、先法律措施的风险分析
风险控制的方向和重点所在，相当程度地依赖于事前对于各类风险的预估预测，将相应条款用于正确的方向和正确的工程体位及阶段。因而，EPC总承包项目实施前的风险分析，必得提前：由项目实施人员予以专门性地研究预测EPC总承包合同的政治、经济、市场、业主和自然条件等方面的风险，就风险来源、风险的分类或分组、风险特征以及对项目可能的影响甚至可能的影响程度，作出相对完整的析分并形成相应的资料，由法务人员会同公司相关方面人员，拟定相应法律准备。
如：针对通货膨胀使工程造价提高而总承包合同又多为固定总价条款合同的情形，拟定总承包合同、分包合同则应充分考虑这一因素，并作相应尽可能灵活地或具体而固定的价款约定。当然，在相应条款表述上，需有相关斟酌后的合同语词。如关于分包商不得要求取得总承包人之业主权利类的条款。由此防控EPC总承包项目的额外支付风险。
再如：针对可能存在的分包商在项目分包阶段，故意低报分包价款，但在中标后又以各种可能的手段，寻求提价，甚至以工程质量或工期为要挟，甚而故意违约。如处理不当则可能确实地产生工程质量不合格或工期拖延的结果。对此，则需要严格相应的报价审核机制和审核责任，在先行规则及相应合同中拟定防范条款。
而对于那些相对便于分析把握的风险，如项目本身的一些情况，具体而言又如项目资金来源、项目技术水平、有关标准要求等，则又需要相关项目人员将有关事项明细与明晰后，再会同法务人员据此设定相应具体的工程工期要求、承包商的工作范围和业主的风险承担范围要求等，并将其立之于相应的合同条款，以相应地分配分散风险。
因此先法律措施的风险分析，是为法律准备不可缺失的先行的重要环节。
二、相关风险防控规则及措施的拟制
相关风险防控规则及措施的拟制，其重要意义的一个体现，在于从初始阶段即准备出一套相应的风险分解或分散方案等。如：
（一）对相应分包商或其他相关的合同相对方，设定相应的履约保证条款，并要求该保证条款的满足是分包合同产生效力的必要条件。
保证金条款要求相应保证手段是为分包商全面履行义务的保证，如乙方有违相应义务要求的，则甲方可直接实施相应保证金条款。
（二）由“业主”或“总承包商”设定独立的或联合的投标规则及方法。
与“业主”商定相关的规则，为总承包商有效完成EPC总承包项目工程设计相应通道；在该通道之中，纳入总承包商防控风险可用之手段。总承包商所拟之规则，则是直接保证工程总体良性运行的具有全程指导性意义的，同时又明确了风险防控的基础性工作方法。如：1、确立子公司或其他公司参与投标的相应规则及其参与投标的的责任方式和范围，而在事实上予以风险的分解；2、根据设计、采购、施工不同阶段、不同方面的不同风险状况，拟定相应的分包层级（增设一级子公司分包），以转移限定风险；3、确定相应的工程等的保险要求，以较为系统性地防控可能的多种类风险。
因此，该部分的风险预防、风险转移、风险分散规则的拟制，也必须有先法律措施之风险分析工作的紧密配合。
三、布局合同法律风险防控系统
各项拟定的法律准备的中心，即在于合同、规则的法律准备，各类风险又主要地或最终地体现为合同的和规则缺失的风险。相应地，各类风险防控便又主要地或最终地体现为合同的和防备规则缺失的风险防控。而防控措施、形式、手段的最基本的、相对也是最为完整的落点即体现在合同上的全面防控。进而，合同法律风险的防控，其侧重点又在于合同条款风险和合同管理风险的防控。
法务人员的一个基本功底便是要精于对合同每一条款含义、意义的把握，予以仔细斟酌每一条款以防遗漏任何一个潜在的风险。与之相联的，则是要注意合同类型、合同文件构成和合同文件效力优先顺序的恰当选择。而就总体而言，合同管理则是EPC总承包项目获利的关键手段，理想的经济效益依赖于良好先进的合同管理。
在这一场合，合同内容敲定中的以下注意点是最为基础性的问题：
（一）合同文件明确相应合同当事人的责任范围及其相关各方责任范围之间的界限划分。
（二）合同价款的构成和在相应的影响因素条件下的合同价款调整方法、范围、幅度等，以及合同价款的分段支付。
（三）根据具体项目的具体状况及资金组织情况，慎定合同的支付方式。
（四）对争议解决条款的约定。
上述主要是就一般情形而论的。具体到特定业主或特定总承包商的特征而言，要预用的合同手段即：总承包合同宜有效地留有一定调整空间。
与EPC总承包项目相应的合同，并没有法律的或公认的固定形式或格式。所谓惯例性、常见性为其一般形式或格式；而EPC从承包合同中业主保留部分重要工程设备和特殊材料的采购权或其他权利条款，亦属常有。同时，结合EPC总承包项目的相应特点，即：在确定EPC总承包合同之初，业主、总承包商对合同项目的理解多属原则性内容，对项目的设计、采购、施工的具体环节一般也无比较具体明确的概念。
故而，风险控制的第一点，即是从业主和总承包商关系考虑，全面设计权利义务分配方案和内容，在业主对总承包合同适时调节空间方面留有相应余地，处理好项目要求中的具体与概括性问题。如：1、合同价格并不确定为绝对固定，从而留有一定的调整空间（施工中的相关费用、开支、或施工中因某种特定原因而支出的工程维修费及相应调节问题，以及在特定情形下，如物价的超预期上涨情况下合同的调价等）；2、在特定情形下可予一定的合同期限调整，如遇到某些可予以证实的不可抗拒因素或政策因素而导致不可能按期完工时的合同期限的适当延长及相应的确定方式等。
实施合同条款的精研及有效有序的管理，必然引导出这样的要求，即必须完整地建立大量的细分合同每一条款的周密布控体系，进而要求有具备良好法律素质的相应法务人员，各司其责地完善完整起草审核定稿的组织布局。如此，具体条款拟制中的斟酌推敲注定是极大的工程，法务人员法的功底和责任心，将要受到现实的考量。
为确立合同条款精研的相应思路，特举相关条款提示如下：
1、就债务或赔偿的直索条款来看，可有：甲方有权从乙方（分包商）在本合同的任何收益中索取其拖欠的债务或其应支付的相应赔偿。
2、约定支付中的防守性条款：考虑到业主资金及时筹措的可能受限，并可能影响到对总承包商的相应支付，因而，可在相关的或相应的分包合同或分包合同的特定项目中留有某些特定支付条件的条款。
3、明确分包合同的风险防控条款，如：在所有情况下，经甲方的书面同意而把部分工程分包出去的乙方，始终都要其与第三方共同对执行本合同负责。
4、明确转让合同的风险防控条款，如：乙方向他方转让整个或部分合同的，甲方无须经过任何其他程序即可直接通知乙方废除合同、扣除履约保证金，并可要求乙方赔偿特定或某些不特定的损失。（该类条款应予较多使用。）
5、要求分包商对其相应违约责任提供相应的担保，如：乙方的误期罚款，甲方可直在其保证金中予以扣除或直接要求担保方给予偿付。
6、设定避免乙方攀比甲方权益而提出索求的防范性条款。（司法实践中常见而又往往为相关方面所忽略。）
7、明确并防范特定损失条款，如：为避免可能发生的事故，乙方须采取必要措施，如按交通规则设置白天与夜晚的路标。施工中由于乙方及其职工等相关人员的不慎而造成事故的，乙方须独自承担由此而引起的索赔和补偿等。
8、尽可能的全面性要求相应保险责任，如：乙方对因其施工而使第三者及其财产遭受的损失进行责任保险，对工程中的其他相关责任及其他对现场已完工程、材料和器具遭到破坏、失火或失窃予以保险等。
9、为适应整体工程的多种需要及风险防控而设计余地性、可调性条款。
10、其他，如对相应预付款条款等设定相关的预付条件等等。
综上，EPC总承包合同的法律风险防控，具有超全程性特点，法律先行、且又不随工程收尾而收尾。对EPC项目工程的招、投标程序及各种招、投标文件的合法性进行审查，拟定、审核招、投标文件和合同，确定招、投标文件的修改和澄清规则，健全EPC项目管理制度、合同及工程档案资料管理制度，明确工程洽商变更、签证文件的效力条件及相应的法律风险审查规程，建立施工过程、竣工前后的索赔与反索赔处理、监控机制，等等。总之，先于EPC总承包项目前期立项而历经招投标阶段、合同约定、过程监控、结算清算、索偿清理等各个阶段，尽须法律风险之防控。
